Örtülü Kazanç Aktarımı Hükümleri ve Şirketler Topluluğu Hükümlerinin Birlikte Uygulanması Sorunu

Halka açık anonim şirketler, pek çok zaman şirketler topluluğuna bağlı olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu çerçevede halka açık anonim şirketler ile ilgili pek çok konuda, aksi açıkça belirtilmediği takdirde 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu[1] (SPKn) ve uygun düşeceği ölçüde 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu[2] (TK) hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmektedir.

SPKn’da düzenlenen örtülü kazanç aktarımına ilişkin hükümlerin, halka açık anonim şirketin, şirketler topluluğunun bir parçası olduğu takdirde TK’nın şirketler topluluğu hükümleri ile birlikte uygulanıp uygulanmayacağı hususu ise doktrinde tartışmalı bir husustur.

Bu çalışmamızda, ilk olarak örtülü kazanç aktarımı kavramını, örtülü kazanç aktarımının gerek karşılaştırmalı hukukta gerekse Türkiye hukukundaki düzenlemeler ışığında irdeleyerek, vergi hukuku düzenlemeleri hariç olmak üzere, temelde korunmak istenen menfaatini, bu düzenlemelerin şirketler topluluğu hükümlerine kıyasen uygulama alanını ve SPKn’nun örtülü kazanç aktarımı hükümleri ile TK’nın şirketler topluluğu hükümlerinin birlikte uygulanıp uygulanmayacağı hususları incelenecektir.

I.        Örtülü Kazanç Aktarımına İlişkin Düzenlemeler

A.      Genel Olarak

Türkiye ve pek çok kıta Avrupası ülkesi ile İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri başta olmak üzere, anonim ortaklıkların sermaye yapılarını, varlıklarını, ortaklarını ve alacaklılarını korumak üzere düzenleyici çalışmalar yapılmıştır. Bu koruyucu düzenlemeler yapılırken, şirketlerin yönetim ile işleyişinin engellenmemesi fakat öbür taraftan ise şirket alacaklılarının ve diğer menfaat gruplarının korunmasının birlikte gözetilmesi gerekmektedir[3].

Bu düzenlemeler yapılırken, ortaklıkların halka açık olup olmaması, şirketler topluluğu oluşturup oluşturulmaması, ortaklık yapıları vb. hususların göz önünde bulundurulması gereklidir. Halka açık şirketler bakımından değerlendirmek gerekirse; bu şirketlerin sermayelerinin halka yayılmış olması sebebiyle bu ortaklar bakımından denetim, bilgi alma ve gözetim imkanlarının kısıtlı durumu, şirket varlıklarının ilişkili taraf işlemleri ile eksiltilmesi riskini çoğaltmaktadır[4].

İlişkili taraf işlemleri tek başına hukuka aykırılık yaratmamaktadır. Fakat; tam çerçevesi ilgili ülke kanunları uyarınca değişkenlik arz edecek olmakla birlikte, bir işlem veya bilinçli hareketsizlik sonucu halka açık şirketin varlıklarının, ilişkili taraflara aktarılması, diğer bir deyişle örtülü kazanç aktarımı yapılması Türkiye hukuku da dahil olmak üzere pek çok hukuk sisteminde gerek cezai, gerek hukuki gerekse vergisel yaptırıma tabi tutulmuştur.

B.      Karşılaştırmalı hukuk düzenlemeleri açısından

Örtülü kazanç aktarımının, hukuki düzenlemeler ve bu düzenlemelerden ayrı olarak piyasa düzenlemeleri ile veya bu iki tip düzenlemenin birlikte uygulanması ile engellenebileceği kabul edilmektedir[5].

Piyasanın rekabetçi yapısının artırılması, belirlenecek fiyatlar üzerinde de etkili olacağından, piyasa fiyatlarına aykırı kalacak örtülü kazanç aktarımının yapılmasını da güçleştirecektir. Keza, rekabetçi bir piyasada, yüksek oranlarda örtülü kazanç aktarımı yapan şirketlerin varlıklarını devam ettirmeleri zorlaşacaktır. Piyasanın rekabetçi yapısının artması, örtülü kazanç aktarımı işlemlerinin de sınırlandırabilecektir[6]. Öte yandan piyasanın disiplin kuvveti, örtülü kazanç aktarımının ortaya çıkması ihtimalinde meydana gelebilecek itibar kaybı ve bu işlemlerin transfer fiyatlaması olması sebebiyle kamu gözetimi örtülü kazanç aktarımını sınırlandıran ancak hukuki düzenlemelerin dışında kalan etkenlerdir [7]. Yasal bağlayıcılığı olmayan bu kuralların, özellikle yasal düzenlemelerdeki eksiklik ve yetersizlikler sebebiyle caydırıcı bir sistemin kurulamadığı devletlerde önemi artmaktadır [8]

Ancak salt piyasa düzenlemelerinin örtülü kazanç aktarımı sonucun doğuracak işlemleri tamamen durduracağını düşünmek mümkün değildir. Bu konuda ki yasal düzenlemeler; örtülü kazanç aktarımı işlemlerinin engellenmesi, hakim ortağın sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler, kamuyu aydınlatma ödevlerinin getirilmesi, denetim düzenlemeleri gibi gruplandırmalar altında ele alınabilir[9].

Yetmiş iki ayrı devletin hukuk sistemlerinin araştırıldığı ve değerlendirildiği bir araştırmada[10], tespit edilen düzenlemeler, ilişkili taraf işlemlerinden önceki ve sonraki sınırlayıcı düzenlemeler olarak iki ayrı başlık altında gruplandırılmıştır. İlk grubu, işlem ile menfaati bulunmayan gruplar tarafından onaylanması, kamuyu aydınlatma yükümlülüğü getirilmesi, bağımsız uzman veya denetçilerden görüş alınması ve bu görüşün kamuya duyurulması, ikinci grubu ise dönemsel olarak kamuya duyurulan raporlamalarda, işlem, işlemin tarafları, menfaat elde edenler vb. hususların belirtilmesi yükümlülüğü, işlemi gerçekleştiren kurullar veya hakim hissedara karşı tazminat davası açılması düzenlenmesi, şartları bulunması halinde işlemin iptal davası açılması düzenlemesi, işlemi gerçekleştiren kurul üyeleri ve hakim ortağın cezai sorumluluğu vb. düzenlemeler oluşturmaktadır.

Bu düzenlemelere dair yapılan karşılaştırmalı hukuk değerlendirmesine göre, common law uygulanan devletlerde alınan tedbirler, civil law uygulanan devletlerde alınan tedbirlere göre çok daha efektiftir ve common law uygulanan devletlerde şirket ortaklarının tazminat davası açma oranları, civil law uygulanan devletlere kıyasen çok daha yüksektir [11]. İlişkili taraf işlemlerine ilişkin düzenli olarak kamuyu aydınlatma ödevi bulunması, ispat külfetinin menfaatleri zedelenen şirket ortakları lehine hafifletilmesi bunda doğrudan etkilidir.

Örtülü kazanç aktarımı neticesini doğuran işlemler, ticari dayanağa sahip gibi görünen işlemler altında gerçekleştirildiğinden, bu işlemlerin hukuki düzenlemeler çerçevesinde tanımlandığı civil law uygulanan devletlerde, bu işlemlerin şeklen hukuka uygun olması ve ticari gayesinin izah edilebilir olması kararı alan kurul üyelerinin özen ve sadakat borcuna uygun hareket ettiği neticesini ortaya çıkarabilecekken, common law uygulanan ülkelerde, özen ve sadakat borcu değerlendirmesi yapılırken şirketin azınlık hissedarları bakımından da adaletli olup olmadığı değerlendirilmektedir [12]. Öte yandan civil law uygulanan devletlerde ispat külfeti de tazminat davalarından davacı lehine bir sonuç çıkmasını zorlaştırmaktadır [13].

Yapılan karşılaştırmalı hukuk araştırmasında; ilişkili taraf işlemlerinin, işlemi gerçekleştiren kişiler bakımından cezai yaptırıma bağlanması yerine, kamuyu aydınlatma ödevlerinin artırılması, sık ve düzenli olarak kamunun aydınlatılmasının zorunda bırakılması, menfaat sahiplerinin tazminat davası açmasının önünün açılmasının, yatırımcının haklarının korunması ve sermaye piyasasının gelişmesi bakımından en doğru ve etkili sistem olduğu neticesine varılmıştır [14].

            Almanya hukukunda örtülü kazanç aktarımı Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu (AktG) 311-317 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler örtülü kazanç aktarımının yanı sıra,  TK’nın 195 ve devam eden maddelerinde düzenlenen şirketler topluluğunda hakim şirket ve kurullarının sorumluluğuna benzer düzenlemeleri de içermektedir.

İsviçre Hukukunda ise, örtülü kazanç aktarımı veya Türkiye vergi hukuku bakımından transfer fiyatlandırması, ilk olarak vergi hukuku vergi hukuku kapsamında düzenlenmektedir. İsviçre Hukuku ve Alman Hukukunda yer alan bu düzenlemeler, örtülü kazanç aktarımına ilişkin teorik çalışmaların gelişmesine büyük katkı sağlamıştır[15].

İsviçre Borçlar Kanunu’nun 678. Maddesinde ise, sermayenin korunması ilkesi kapsamında ve şirketler topluluğu çerçevesi de dahil edilerek örtülü kazanç dağıtımı düzenlemesi yapılmıştır [16].

Örtülü kazanç aktarımına ilişkin karşılaştırmalı hukuk perspektifi, bu işlemlere verilen anlamı belirlemeye katkı sağlarken, halka açık şirketler bakımından, şirketler topluluğu hükümleri çerçevesinde de özellikle değerlendirilmesi gerektiğini açığa çıkarmaktadır.

C.      Türkiye hukuku düzenlemeleri açısından

1.       Ticaret Kanunu perspektifinde

TK’da sermaye şirketleri bakımından, örtülü kazanç aktarımına ilişkin olarak, Almanya Yasaları, İsviçre Yasaları ve SPKn’da yer alan düzenlemelerinde olduğu gibi açık hükümler yer almamaktadır [17]. TK kapsamında daha geniş bir perspektiften, ortaklıkların sermayesini ve varlıklarını korumaya yönelik bir sistem düzenlenmiş olup, bu husus “sermayenin korunması ilkesi” çerçevesinde ele alınmaktadır [18].

2.       Sermaye Piyasası Kanunu perspektifinde

“Sermayenin korunması ilkesi”nin, sermaye yapıları ve hukuki nitelikleri sebebiyle halka açık şirketler bakımından farklı bir önem arz etmektedir[19]. Halka açık şirketlerin varlıklarının şirket dışına çıkarılarak, şirketin, pay sahiplerinin ve menfaat sahiplerinin doğrudan veya dolaylı şekilde kayba uğratılması ve şirket kontrolünü elinde bulunduran kişilere menfaat sağlaması, yatırımcılar açısından da büyük bir risk oluşturmaktadır[20].

SPKn’nun amaç kenar başlıklı birinci maddesinde belirtildiği üzere kanunun öncelikli hedeflerinden biri, yatırımcıların menfaatlerini koruma altın almaktır. SPKn’da kamuyu aydınlatma ödevlerine yönelik düzenlemeler, kurumsal yönetim ilkeleri gibi bu çerçevede pek çok düzenleme yapılmıştır.

Örtülü kazanç aktarımı düzenlemesi de, halka açık şirketlerin sermaye ve malvarlıklarını korunması amacıyla, şirketin hakim ortak lehine kayba uğratılmasını engellemek üzere getirilmiş özel bir düzenlemedir[21].

            Örtülü kazanç aktarımı, temelde doğrudan bir hukuka aykırılık teşkil etmeyen ilişkili taraf işlemi ile gerçekleştirilir[22], bu nedenle hukuki bir kavram olan “ilişkili taraf” ifadesinin öncelikle irdelenmesi gerekmektedir. SPKn’nun 21. maddesinde, “ilişkide bulundukları” ve “ilişkili oldukları” ifadeleri, 110. Maddesinde “ilişkili bulundukları” ve “ilişkide bulunmak” ifadeleri kullanılmış olup, “ilişkide bulunmak” ifadesi, kişiler arasında gerçekleşebilecek bütün hukuki işlemleri kapsayabilecek kadar geniş olduğu için konunun anlaşılması bakımından uygun bir ifade seçimi değildir [23]. SPKn’da örtülü kazanç aktarımının gerçekleşmesi için, yönetim ilişkisi, denetim ilişkisi ve sermaye ilişkisi bakımından da değerlendirme yapılması gerektiğinden, “ilişkide bulunmak” ifadesini “ilişkili taraf” ifadesi olarak kabul etmek gereklidir. Bu ifadeye ilişkin detaylı düzenleme, SPKn uyarınca hazırlanan Kurumsal Yönetim Tebliği’nde[24], Türkiye Muhasebe Standartları’na (TMS) yapılan atıf uyarınca, TMS 24’te yer almaktadır [25].

Daha önce de değindiğimiz gibi ilişkili taraf işlemleri tek başına örtülü kazanç aktarımına yol açmayacaktır. Nitekim, şirketler topluluklarında ortakların, bir seviyeye kadar özgür karar alabilmesi ve bireysel olarak ortalığın karlılığını artırabilme hedefi, ilişkili taraf işlemlerinin piyasa koşullarına uygun olarak belirlenmesini sağlayabilir. [26] Halka açık şirketlerde örtülü kazanç aktarımı yapılması riski, sermaye dağılımı ile de doğrudan ilgili olup, Türkiye’de yoğunlaşmış pay yapısı egemen durumda olması, Türkiye’de kurulu halka açık şirketlerde kontrolün hakim hissedara ait olduğuna işaret etmektedir [27].

Sermaye yapıları ile birlikte, şirketler topluluklarının genel yapısı da, örtülü kazanç aktarımı bakımından risk yaratmaktadır, zira topluluk yapılanmaları, topluluğu oluşturan şirketlerin kaynaklarının topluluk içerisinde aktarılmasını kolaylaştırmakta olduğu gibi bunların denetlenmesi imkanını da zayıflatmaktadır. Yatırımcının korunmasına ilişkin düzenlemelerin zayıf olduğu devletlerde, hakim hissedarların, şirketler topluluğu yapısı içerisinde ilişkili taraf işlemlerini kaynak aktarma yöntemi olarak kullandığı belirlenmiştir [28].

Diğer taraftan şirketler topluluğunun esas varlık amacı, grup içi kaynak yönetimi, faaliyet ve uzmanlık dağılımı sağlayarak grubun toplam menfaatinin artırılmasıdır. Bu perspektiften, ilişkili taraf işlemlerinin bütünüyle yasaklanması da uygun olmayacaktır. Bu nedenle örtülü kazanç işlemleri düzenlemeleri bakımından şirketler topluluğu düzenlemelerinin de göz önüne alınması, gerek yatırımcıların korunması, gerekse piyasanın gelişmesi açısından olumlu sonuç verecektir.

Örtülü kazanç aktarımı düzenlemesi, SPKn’nun 21. maddesinde düzenlenmiştir. Birinci fıkrada, aktif bir eylemi gerektiren, emsallere, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı fiyat, bedel veya şartlar içeren işlemler gerçekleştirmek veya işlem hacmi yaratmak şeklinde, sınırlı sayıda sayılmayan, örnekleme yolu ile detaylandırılan şekilde örtülü kazanç aktarımı sayılacak ilişkili taraf işlemleri belirtilmiş ve yasaklanmıştır [29].

Örtülü kazanç aktarımının, diğer bir deyişle halka açık şirket varlıklarının ve karının azaltılması veya artmasının önüne geçilmesinin, pasif bir tutum sergilenerek de gerçekleştirilebilir [30] Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda (eSPKn) [31] örtülü kazanç aktarımı yalnızca işlem çerçevesinde ele alındığı için sözel yorum yoluyla pasif hareketin de örtülü kazanç aktarımı kapsamında dahil edilmesi uygun değildi [32].  Amaçsal yorum yapılarak, pasif hareket yoluyla örtülü kazanç aktarımı yaratılabileceği sonucuna ulaşılabilecekse de; bu kez de eSPKn’da cezai sorumluluğu düzenleyen hükümler kapsamında fail işlemde bulunan kişi olarak düzenlendiğinden, cezai sorumluluk kapsamında pasif hareket yolu ile örtülü kazanç aktarımı gerçekleştirildiğini ileri sürülemeyecekti [33].

Doktrindeki bu eleştiriler ve uygulamadaki ihtiyaç doğrultusunda SPKn’nun 21. Maddesinin 2. Fıkrasında, şirketin varlıklarını artırmak amacıyla yapılması beklenen faaliyetlerin yapılmaması şeklinde pasif hareket yolu ile ilişkili kişilerin varlık veya karını artırmasının sağlanmasının da örtülü kazanç aktarımı sayılacağına yönelik düzenleme yapılmıştır [34].

                         II.    Şirketler Topluluğu ve Örtülü Kazanç Aktarımı Hükümlerinin Uygulanması

A.    Halka açık anonim şirketler açısından

TK çerçevesinde düzenlenen şirketler topluluğu hükümleri, şirketler topluluğuna dahil halka açık anonim şirketler açısından, SPKn çerçevesinde düzenlenen örtülü kazanç hükümleri çerçevesinde ayrıca değerlendirilmelidir [35].  Şirket toplulukları içerisinde yer alan bir halka açık ortaklığın, hakim şirketi tarafından kayba uğratılması ihtimalinde, TK hükümlerinin ve SPKn hükümlerinin birlikte uygulanıp uygulanmayacağı sorunu gündeme gelecektir. SPKn tarafından hukuka aykırı olarak kabul edilen ve çeşitli hukuki, idari ve cezai yaptırımlar öngörülen fiil ve işlemler, TK tarafından denkleştirme esasının yerine getirilmediği tarihe kadar hukuka uygun kabul edilebilmektedir.[36] Bu nedenle, hangi kanun maddelerinin uygulanacağının tespiti gerekmektedir.

Bu konudaki görüşleri, SPKn’nun uygulanacağını ileri sürenler ile TK’nun uygulanacağını ileri sürenler olarak iki grup altında incelemek mümkündür. TK’nun uygulanacağını ileri süren görüşleri de yine doktrinde kullanılan adı ile “mutlak öncelik” görüşünü benimseyenler ile “nispi öncelik” görüşünü benimseyenler olarak iki grup altında değerlendirebiliriz.

SPKn’un uygulanacağı görüşünü[37] ileri sürenlerin temel aldığı hüküm TK’nın 330. maddesi olup, SPKn, TK’na kıyasen özel kanun niteliğinde olduğundan SPKn’nun uygulanması gerektiği belirtilmiştir[38].

TK’nun uygulanması gerektiğini ileri sürenler ise, şirket topluluklarının kendine has nitelikleri ve ekonomik yapılarını vurgulamaktadır[39].  Buna göre; TK’da şirket topluluklarına sağlanan hakların, bağlı şirketin salt halka açık olması nedeniyle bu şirketler bakımından uygulanmaması, diğer bir deyişle bu şirketlerin bu haklardan mahrum bırakılması uygun değildir[40]. TK’da sağlanan denkleştirme hakkının, şirketler topluluğunda yer alan halka açık şirketler açısından da kullanılmasına olanak verilmesinin şirketler topluluğuna başta ekonomik olmak üzere getireceği menfaatler ile bu hakka engel olunarak korunacak faydalar  kıyaslandığında, TK hükümlerinin uygulanması gerektiği neticesine ulaşılmaktadır[41].

Belirtmiş olduğumuz ayrıma göre, “mutlak öncelik” görüşünde olan yazarlar[42] ile halka açık ortaklıkların nevi şahıslarına has yapılarını ön planda tutarak TK hükümlerinin SPKn hükümleri çerçevesinde sınırlandırılmasını ileri süren yazarlar[43] olarak iki grupta değerlendirilebilir[44].

Mutlak öncelik anlayışına göre; TK m. 202/1 hükmüne dayanarak bağlı ortaklığın geçici olarak zarara uğratılmasına izin verilmesinin nedeni, ekonomik açıdan bir bütün oluşturan topluluğun kaynaklarını daha etkili bir şekilde koordine ederek ekonomik açıdan faydalı sonuçlar elde etmektir[45]. Bu durumun, halka açık şirketleri bu avantajdan mahrum bırakmanın, kullanılmayan kaynakların etkili yatırımlara dönüştürülmesini sınırlayabileceği göz önünde bulundurulmalıdır[46].Bu nedenle, şirketler topluluklarına sağlanan denleştirme imkanının TK’da düzenlenen topluluk hükümleri ile hedeflenen amaç gözetilerek halka açık ortaklıklara da tanınması gereklidir; bu da TK’na öncelik verilmesini gerektirir. Öte yandan, TK’nın şirketler topluluğunda hakimiyetin haksız kullanımına ilişkin yaptırımların düzenlendiği maddede, çıkma hakkı kullanıldığında hesaplanacak pay değerine ilişkin olarak, mevcut ise borsa değerinin esas alınması gerektiği belirtilmiş olup, borsa değerinin mevcut olması halka açık şirketleri işaret ettiği için, topluluk hükümlerinin halka açık şirketlere de uygulanacağını işaret ettiği savunulmaktadır[47].

Nispi öncelik görüşüne göre, halka açık ortaklıkların özgün nitelikleri ve sermaye piyasalarının dinamikleri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalı, böylece örtülü kazanç aktarımı hükümlerini düzenleyen SPKn maddeleri ile şirketler topluluğunda bağlı şirketin kayıplarının denkleştirme esasının sınırları belirlenebilir[48]. TK m. 202/1 ile m. SPKn m. 21 hükümlerinin uygulanması sorunu, kamuyu bilgilendirme esasına dayanılarak çözümlenmelidir, zira Halka açık şirketlerde kamuyu bilgilendirmenin, şirketin varlığının dışarıya aktarılmasına karşı bir engel olma veya sınırlama işlevi, topluluğa dahil olanlar bakımından örtülü kazanç aktarımının sınırlarını belirleme noktasında etkilidir[49].  Halka açık anonim şirketin kayba uğramasının sebebi kamuya açıklandığında, bu durumun payın fiyatına etki edeceği için kayıp kamuya açıklanmadan önce - hem açıklama hem de bilançoların yayınlanması yoluyla - dengelemeye tabi tutulmalı veya fiilen giderilmelidir[50].

Kamuyu bilgilendirme, halka açık anonim ortaklıklarda örtülü kazanç aktarımını önleyici bir rol oynar. Nakdi veya gayrinakdi varlık transferi gibi finansal tabloya veya kamuya açıklamalara doğrudan etki eden uygulamalar, halka açık anonim ortaklıklarda varlık transferine dayanan uygulamaların kapsamını sınırlar. Kamuyu bilgilendirmenin bu etkisi, halka açık anonim ortaklıklardaki örtülü kazanç aktarımının sınırlarını belirler. Şirketler topluluğu açısından bu sonuca ulaşmanın hukuki dayanağı, TK m. 202 hükmünde yer almaktadır.[51].  Kamuyu bilgilendirme çerçevesinde, hakim ortaklığın, halka açık bağlı ortaklığı kayba uğratıcı işlem veya eyleminin içsel bilgi taşıması durumunda, bu bilginin kamuya açıklanması şirket hisselerinin borsa fiyatını olumsuz etkileyebilir. Fiyatın fiilen etkilenmesi zorunlu olmayıp, açıklanan bilginin fiyatı etkileyebilecek nitelikte olması yeterlidir. Kaybın içsel bilgi niteliğini haiz olması halinde, kamuya duyurulmadan önce bu kayıp fiilen giderilmeli veya denkleştirilmelidir[52]. İçsel bilginin açıklanmasının ertelenmesi durumunda, kaybın telafi edilmesi veya denkleştirme süresi, ertelenen bilginin açıklanması veya bundan önce ara finansal tablonun yayınlanması tarihine kadar uzayabilir. Ancak yalnızca kaybın giderilmesi veya denkleştirme işlemi, içsel bilginin kamuya açıklanmasının ertelenmesine dayanak teşkil edemez[53].

Ara finansal tabloların, şirketin mali durumunu gösterme amacı ve borsa fiyatı üzerindeki doğrudan etkisi dikkate alınarak, tabloların yayımlanmasından önce kaybın denkleştirilmesi veya telafisi gerekmektedir. Bu durumda, faaliyet yılı tamamlanmamış olduğundan, pay sahibinin zarara uğramasına neden olabilecek kaybın TK m. 202 hükümleri çerçevesinde hukuki olarak kabul edilebilir olmadığını belirtmek gerekir. [54].

Halka açık ortaklıkların hisse değerini etkileyen faktörler borsada işlem gören ve görmeyen şirketler arasında farklılık gösterir. Kamuya açıklanan bilgiden etkilenme açısından, borsada işlem gören şirketin payları, borsada işlem görmeyen şirketin paylarına kıyasla daha fazla etkilenecektir[55]. Borsada işlem gören halka açık ortaklıkların üç, altı ve dokuz aylık dönemlerde ara dönem finansal raporları düzenlemek ve bunları kamuya duyurma zorunlulukları [56] göz önüne alındığında, halka açık bağlı bir şirketin uğrayacağı kaybın kamuya açıklanması, yıllık finansal tabloya yansımasa bile payın değerini etkileyebilir. SPKn hükümleri ile TK’nun birlikte uygulanıp uygulanmayacağı sorunu, kamuyu bilgilendirme zorunluluğu çerçevesinde değerlendirildiğinde, örtülü kazanç aktarımı yasağının sınırları borsada işlem gören şirketlerde, borsada işlem görmeyen halka açık şirketlere kıyasla daha geniş olacaktır[57].

Borsada işlem görmeyen halka açık şirketlerin, ara finansal tablo düzenleme zorunluluğu olmasa da, SPK'nın Payları Borsada İşlem Görmeyen Ortaklıklara İlişkin Özel Durumlar Tebliği’nin (II-15.2 sayılı) [58] 5.1. hükmü gereği içsel bilgi tanımına giren bilgiyi kamuya açıklama zorunluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle, bu şirketlerin hisseleri borsada işlem görmese de, ortak sayısının çokluğu ve buna bağlı olarak payların el değiştirilme olasılığı, halka açık olmayan şirketlere kıyasla daha yüksek olduğu göz önüne alındığında, kaybın giderilmesinin içsel bilginin açıklanmasından önce gerçekleşmesi gerektiği kabul edilmelidir[59].

B.    Halka açık anonim şirketlerin bağlı ortaklık ve iştirakleri açısından

SPKn 21.1 hükmü uyarınca, işlemin bir yanında halka açık şirketler, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların bağlı ortaklık ve iştirakleri yer almalıdır. Kanunda düzenlenen konsolide koruma sisteminin hedefi, bağlı ortaklık ve iştiraklerin varlık veya karında bir azalma olduğunda, halka açık anonim ortaklığın finansal tablolarından da tespit edilebileceği için, şirketin malvarlıklarının korunmasıdır[60]. SPKn 21.1 maddesi çerçevesinde iştirak ve bağlı şirketlerinin varlıklarının korunması temel hedef değil, halka açık ortaklıkların varlıklarını azalttığı ölçüde korunması amaçlanmaktadır[61]. Çünkü SPKn 1. Maddesinde vurgulandığı üzere, kanunun temel amacı yatırımcının korunmasıdır; bu nedenle, iştirak veya bağlı şirketin varlıklarını azaltan işlemler, halka açık ortaklığın varlıklarında bir azalmaya neden olmadığı durumlarda örtülü kazanç aktarımı oluşmayacaktır[62].

Yapılacak çıkarım, iştiraklerin veya bağlı şirketlerinin varlıklarının, örtülü kazanç aktarımı yasağı düzenlemeleri çerçevesinde yaptırıma tabi olmadığı ve iştirak ve bağlı şirketlerin varlıklarının, ilişkili taraf sıfatıyla halka açık ortaklığa aktarılmasının yalnızca vergi düzenlemeleri çerçevesinde "transfer fiyatlandırması" oluşturabileceğini kabul etmeyi gerektirir.[63].

            İştirakler bakımından ise, TMS 28’de önemli etkinin varlığı ölçütüne göre tanımlanmış olup, halka açık anonim şirketlerin bu tanımlamalar çerçevesinde iştiraki olan bir ortaklıktaki kaybın giderilmesini sağlama gücü ve dolayısıyla halka açık anonim ortaklığa yansıyan iştirakteki malvarlığı azalmasının, örtülü kazanç aktarımı oluşturduğu takdirde sorumluluk, iştirak yöneticilerinde olacaktır [64]. İştiraklerin finansal bilgileri iştirak eden halka açık şirketin konsolide finansal tablolarına dahil edilmeyeceğinden, ortaklar topluluğuna dahil olan bir iştirakteki kaybın, halka açık anonim otaklığın kamuya açıklamalarına ve finansal tablolarına yansımadıkça, TK 202.1.a hükmüne göre giderilmesi veya denkleştirilmesi gerekecektir[65]

SONUÇ

SPKn'da düzenlenen örtülü kazanç aktarımı ile TK'da yer alan şirketler topluluğu düzenlemeleri altında yer alan hâkimiyetin hukuka aykırı kullanılması konularının bazı açılardan çatışıyor oluşu ve buna ilişkin doktrinde farklı bakış açıları ve çözüm önerilerinin bulunmasına rağmen herhangi bir görüş birliği olmaması dikkat çekicidir.

Temelde, bu problem şirketler topluluğu ile sermaye piyasasına ilişkin dinamiklerin ve bakış açılarının farklılığından kaynaklanmaktadır. Şirketler topluluğu hukuku, topluluğu iktisadi açıdan bir bütün olarak gören ve belirli hâllerde topluluk hâkimine imtiyaz tanıyan bir perspektif benimsemekte ve buna yönelik düzenlemeler içermektedir. Bu bakış açısının temelinde, hâkim şirketin yönlendirmesiyle kaynakların daha etkin ve verimli kullanılabilmesi, piyasa işleyişini iyileştirme gibi çeşitli ekonomik kaygılar bulunmaktadır.

Sermayenin korunması, özellikle halka açık anonim ortaklıklar açısından büyük bir öneme sahiptir. Halka açık şirketler için daha geniş bir korumaya ihtiyaç olduğunu düşünen kanun koyucu, TK ile öngörülen düzenlemelerin yanı sıra, SPK ile de sermayenin korunması için özel kurallar getirmiştir. Bu bağlamda, bağlı şirketin halka açık olması durumunda kayba uğratma konusunda daha hassas bir yaklaşım sergilenmesi kaçınılmazdır.

Çalışmamızdaki açıklamalar doğrultusunda, örtülü kazanç aktarımına yol açan işlemleri engellemek için öngörülen tedbirler ve idari, hukuki ve cezai yaptırımlar göz önüne alındığında, kanun koyucunun iradesinin SPKn’nun 21. maddesi hükmünün öncelikle uygulanmasına yönelik olduğu kabul edilmelidir. Yatırımcının ve sermaye piyasasına olan güvenin korunmasına duyulan hassasiyet göz önüne alındığında, örtülü kazanç aktarımına yol açan işlemlerin engellenmesine, topluluk hâkimine imtiyaz tanınmasından daha fazla önem verildiği görülmektedir. Başka bir ifadeyle, halka açık şirketlerde, topluluğun makro düzeyde elde edeceği menfaate göre yatırımcının menfaatleri öncelenmektedir.

Örtülü kazanç aktarımına yol açan işlemlerin zarar verdiği halka açık şirket ve yatırımcıların yanı sıra, özellikle sermaye piyasasındaki güven unsuru bakımından bu yorumun gerekli olduğuna inanıyoruz. Ancak bu yorumun halka açık şirketlerin, şirketler topluluğu oluşturmaktaki menfaatlerinin tamamen önüne geçmemesi gerektiğini belirtmek önemlidir. Gelişmiş piyasa ekonomilerinde sıkça görüldüğü üzere, halka açık şirketler pek çok sefer şirketler topluluğu içerisinde yer almakta ve bu sayede sermaye ve nakit akışı kolaylığı, ucuza üretim gibi faydalar ile şirketler topluluğunun menfaati gözetilerek topluluk halinde büyüme imkanlarından faydalanmaktadır.

Bu halde, olması gereken hukuk perspektifinde, örtülü kazanç aktarımının, topluluğa üye şirketler arasında gerçekleşmesi durumunda, nispi öncelik görüşüne uygun olarak, SPKn düzenlemeleri, TK’da yer alan şirketler topluluğu hükümlerinin sınırı çizer nitelikte kabul edilerek, kamuyu aydınlatma bakış açısı çerçevesinde ilgililerin sorumluluk esaslarını düzenleyen TK m. 202 vd. hükümlerden yararlanılabileceği kabul edilmelidir. Bu kabulde SPKn’da düzenlenen cezai yaptırım bakımından ise suçun kast unsuru gerçekleşmediğinden herhangi bir cezai düzenlemeye tabi olmayacağını belirtmek mümkünüdür. Yine de önerimiz, ülkemizde gelişmeye devam eden piyasalarda, halka açık şirketlerin de şirketler topluluklarının parçası olduğunun ve olmaya devam edeceğinin kabulü ile bu şirketler bakımından SPKn nezdinde özel düzenlemeler yapılarak, tereddütsüz bir şekilde ve halka açık şirketlerin öznel yapılarına ve yatırımcının korunması ilkesi gözetilecek şekilde uygun sınırlar çizilerek şirketler topluluklarına verilen imtiyazlardan faydalanmasının sağlanmasıdır.

[1] RG., 30.12.2012, S. 28513.

[2] RG., 14.2.2011, S. 27846.

[3] MANAVGAT, Çağlar, Örtülü Kazanç Aktarımının Ortaklar Topluluğu Düzenlemelerindeki Sınırları, BATİDER, C: 31, S:1, 2015, s. 88.

[4] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 88-89.

[5] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 90.

[6] DYCK, Alexander / ZINGALES, Luigi, Private Benefits of Control: An International Comparison, The Journal of Finance, C: 9, S: 2, 2004, s. 576 – 577.

[7] DYCK / ZINGALES,  s. 576.

[8] Yasal yaptırımı olmayan kuralların etkisi hususunda bkz. COFFEE, JR, John, Do Norms Matter?: A Cross-Country Examination of the Benefits of Control, yayımlanmamış makale, Columbia Law School The Center For Law and Economic Studies, 2001, www.scholar.archive.org (ET. 20.11.2023) s. 24 - 29.

[9] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 91.

[10] DJANKOV, Simon / LA PORTA, Rafael / LOPEZ-DE-SILANES, Florencio / SHLEIFER, Andrei, The Law and Economics of Self-dealing, Journal of Financial Economics, C: 88, S: 3, 2008, s. 434-435.

[11] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 92;  DJANKOV / LA PORTA / LOPEZ-DE-SILANES 7 SHLEIFER, s. 462.

[12] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 93.

[13] JOHNSON, Simon / LA PORTA, Rafael / LOPEZ-DE-SILANES, Florencio / SHLEIFER, Andrei, Tunneling, American Economic Review, C: 90, S: 2, 2000, s. 4-11 www.aeaweb.org (ET. 20.11.2023).

[14] DJANKOV / LA PORTA / LOPEZ-DE-SILANES / SHLEIFER, s. 461-463.

[15] KAYA, Arslan, Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağının TK’ya Tabi Şirketler/Şirketler Topluluğu ve Serpk ile İlişkisi Bakımından Değerlendirilmesi, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: 71, S: 2, 2014, s. 1541.

[16] KAYA, s. 1541.

[17] KAYA, s. 1542.

[18] KAYA, s. 1537.

[19] DURAN, Arif, Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı (SerPK m.21), İstanbul, 2021, s. 81.

[20] MANAVGAT, Çağlar, Hukuki Bakımdan Halka Açık Anonim Ortaklıklar ve Halka Arz, Ankara, 2016,  s. 386; DURAN, s. 81.

[21] DURAN, s.81.

[22] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 94.

[23] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 94.

[24] RG., 03.01.2014, S. 28871.

[25] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 94; DURAN, s. 50.

[26] OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2010, s. 31 – 32. www.oecd.org (ET. 20.11.2023)

[27] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 95. Türkiye Sermaye Piyasaları verileri için ayrıca bkz. www.tspb.org.tr. (ET. 20.11.2023)

[28] GOPALAN, Radhakrishnan / JAYARAMAN, Sudarshan, Private Control Benefits and Earning Management: Evidence From İnsider Controlled Firms, Journal of Accounting Research, Amerika Birleşik Devletleri, C: 50, S: 1, 2011, s. 121.

[29] DURAN, s. 82 - 83; MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 96 – 97.

[30] DURAN s. 85.

[31] RG., 19.12.1996, S. 22862.

[32] TEOMAN, Ömer, Yaşayan Ticaret Hukuku, İstanbul, 2003, s. 244 vd.

[33] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 96 – 97.

[34] DURAN, s. 82.

[35] KIRCA, İsmail / GÜREL, Murat, Bağlı ve Bağımsız Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Şirkete Borçlanması ve Şirketler Topluluğuna İlişkin Hükümlerin Özgür Ağırlığı, BATİDER, C. 30, S: 2, 2014, s. 7, dpn. 5.

[36] DURAN, s. 406.

[37]AYTAÇ, Zühtü, Yönetim Kurulu Üyelerinin Hakimiyetin Hukuka Aykırı Kullanılmasından Doğan Sorumluluğu, BATİDER, C. 29, S. 4, 2013, s. 30; KAYA, s. 1532; GÜNAY, Ece Deniz, Sermaye Piyasası Hukuku'nda Örtülü Kazanç Aktarımı ve Türk Ticaret Kanunu Açısından Değerlendirilmesi, İstanbul, 2018, s. 185;  eSPKn kapsamı bağlamında aynı yönde değerlendirme için bkz. OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, İstanbul, 2009, s. 251. 

[38] DURAN, s. 407.

[39] MANAVGAT, Halka Arz, s. 427; GÖKTÜRK, Kürşat, Şirketler Topluluğunda Sorumluluk Esasları Anonim Şirketlerden Oluşan Topluluklar Bakımından, Ankara, 2015, s. 344 vd; GÖKTÜRK, Neslihan, Örtülü Kazanç Aktarımı Çerçevesinde Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Şirketler Topluluğu İlişkisinde Bağlı Halka Açık Ortaklıklarda Oluşum Zamanı,  Dr. Dr. h.c. Silvia Tellenbach'a Armağan, Eds: YENİSEY, Feridun / ÖZGENÇ, İzzet / NUHOĞLU, Ayşe / SÖZÜER, Adem / TURHAN, Faruk, İstanbul, 2018, s. 218 – 219; AKSOY, Mehmet Ali, Sermaye Piyasası Kanunu’nun İlişkili Taraf İşlemi Düzenlemelerinin 6102 Sayılı TTK’nın Ortaklıklar Topluluğu Hükümleri Açısından Değerlendirilmesi, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, C. 3, S. 2, 2017, s. 30 vd.

[40] DURAN, s. 409.

[41] DURAN, s. 410.

[42] GÖKTÜRK, Şirketler Topluluğu, s. 348 vd.; GÖKTÜRK, Örtülü Kazanç Aktarımı,  s. 218 vd.

[43] MANAVGAT, Halka Arz, s. 427. 

[44] DURAN, s. 410.

[45] TK m. 202/1 gerekçesinde bu husus “hüküm, hâkim şirketin veya ortakların makro politikalarının uygulanabilmesine de olanak sağlayan, esnek bir kurala yer vermiştir” şeklinde ifade edilmiştir. 

[46] GÖKTÜRK, Şirketler Topluluğu, s. 361. 

[47] GÖKTÜRK, Şirketler Topluluğu, s. 351; GÖKTÜRK, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 218. 

[48] MANAVGAT, Halka Arz, s. 429; MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 97 vd.

[49] MANAVGAT, Halka Arz, s. 428 - 431 

[50] MANAVGAT, Halka Arz, s. 429. 

[51] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 100.

[52] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 101.

[53] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 101.

[54] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 101 – 102.

[55] DURAN, s. 412.

[56] II-14.1 Sayılı Sermaye Piyasasında Finansal Raporlamaya İlişkin Esaslar Tebliği m. 7 ve m. 11; RG 13.06.2013, s. 28676. 

[57] MANAVGAT, Halka Arz, s. 429.

[58] RG., 23.01.2014, s. 28891.

[59] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 102.

[60] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 103.

[61] DURAN, s. 39.

[62] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 103; DURAN, s. 40; MANAVGAT, Halka Arz, s. 424 – 432;  GÜNAY, s. 190.

[63] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 104.

[64] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 104 – 105.

[65] MANAVGAT, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 105.

KAYNAKÇA

AKSOY, Mehmet Ali, Sermaye Piyasası Kanunu’nun İlişkili Taraf İşlemi Düzenlemelerinin 6102 Sayılı TTK’nın Ortaklıklar Topluluğu Hükümleri Açısından Değerlendirilmesi, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, C. 3, S. 2, 2017.

AYTAÇ, Zühtü, Yönetim Kurulu Üyelerinin Hakimiyetin Hukuka Aykırı Kullanılmasından Doğan Sorumluluğu, BATİDER, C. 29, S. 4, 2013.

COFFEE, JR, John, Do Norms Matter?: A Cross-Country Examination of the Benefits of Control, yayımlanmamış makale, Columbia Law School The Center For Law and Economic Studies, 2001.

DJANKOV, Simon / LA PORTA, Rafael / LOPEZ-DE-SILANES, Florencio / SHLEIFER, Andrei, The Law and Economics of Self-dealing, Journal of Financial Economics, C: 88, S: 3, 2008.

DURAN, Arif, Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı (SerPK m.21), İstanbul, 2021.

DYCK, Alexander / ZINGALES, Luigi, Private Benefits of Control: An International Comparison, The Journal of Finance, C: 9, S: 2, 2004.

GOPALAN, Radhakrishnan / JAYARAMAN, Sudarshan, Private Control Benefits and Earning Management: Evidence From İnsider Controlled Firms, Journal of Accounting Research, Amerika Birleşik Devletleri, C: 50, S: 1, 2011.

GÖKTÜRK, Kürşat, Şirketler Topluluğunda Sorumluluk Esasları Anonim Şirketlerden Oluşan Topluluklar Bakımından, Ankara, 2015 (Kısaltma: Şirketler Topluluğu).

GÖKTÜRK, Neslihan, Örtülü Kazanç Aktarımı Çerçevesinde Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Şirketler Topluluğu İlişkisinde Bağlı Halka Açık Ortaklıklarda Oluşum Zamanı, Dr. Dr. h.c. Silvia Tellenbach'a Armağan, Eds: YENİSEY, Feridun / ÖZGENÇ, İzzet / NUHOĞLU, Ayşe / SÖZÜER, Adem / TURHAN, Faruk, İstanbul, 2018 (Kısaltma: Örtülü Kazanç Aktarımı).

GÜNAY, Ece Deniz, Sermaye Piyasası Hukuku'nda Örtülü Kazanç Aktarımı ve Türk Ticaret Kanunu Açısından Değerlendirilmesi, İstanbul, 2018.

JOHNSON, Simon / LA PORTA, Rafael / LOPEZ-DE-SILANES, Florencio / SHLEIFER, Andrei, Tunneling, American Economic Review, C: 90, S: 2, 2000.

KAYA, Arslan, Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağının TK’ya Tabi Şirketler/Şirketler Topluluğu ve Serpk ile İlişkisi Bakımından Değerlendirilmesi, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: 71, S: 2, 2014.

KIRCA, İsmail / GÜREL, Murat, Bağlı ve Bağımsız Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Şirkete Borçlanması ve Şirketler Topluluğuna İlişkin Hükümlerin Özgür Ağırlığı, BATİDER, C. 30, S: 2, 2014.

MANAVGAT, Çağlar, Hukuki Bakımdan Halka Açık Anonim Ortaklıklar ve Halka Arz, Ankara, 2016 (Kısaltma: Halka Arz).

MANAVGAT, Çağlar, Örtülü Kazanç Aktarımının Ortaklar Topluluğu Düzenlemelerindeki Sınırları, BATİDER, C: 31, S:1, 2015 (Kısaltma: Örtülü Kazanç Aktarımı).

OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, İstanbul, 2009.

TEOMAN, Ömer, Yaşayan Ticaret Hukuku, İstanbul, 2003.

Elektronik Kaynaklar        

www.aeaweb.org

www.oecd.org

www.resmigazete.gov.tr

www.scholar.archive.org

www.tspb.org.tr